在建工程具有标的物价值大，修建周期长，需要资金量大，风险高的特点。特别是商品房开发建设，开发商按规定投人工程建设资金百分之二十五，取得预售许可证以后，就开始了预售，其后续资金主要靠在建工程抵押贷款或商品房预售后购房人的购房款，如遇到融资困难和市场变化，都可能导致工程烂尾，个别不法开发商将在建工程抵押贷款资金和购房款卷款潜逃的案件也时有发生，在商品房预售和在建工程抵押过程中如何处理好抵押后再预售以及违法将已预售的商品房再进行抵押，对于保护抵押权人和购房者权益十分重要。
　　　　《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”在实际操作中，开发商将已抵押的在建工程进行预售，在办理预售许可时就应征得抵押权人同意，抵押权人同意后才能进行预售，而抵押权人出具了同意预售证明后，对预售出去的这部分在建工程就已经放弃了抵押权，因此，作为抵押权人应加强对预售资金的回收管理，登记机构在办理在建工程抵押后也应注意预售情况的变化。首先，对已抵押在建工程预售需要有抵押权人同意预售的证明，对于预售的商品房应要求开发商及时备案，按照购房者的申请及时办理预告登记和商品房抵押预告登记，对已售部分及时办理变更登记，避免登记权利交叉。登记机构对于已办理预售许可的房地产在办理在建工程抵押时除了其他必备要件外，还应审查是否有预售合同登记备案，是否有预告登记记载，如果有上述记载的房屋不应纳人抵押范围。在实践中，还有的开发商在设定在建工程抵押权后又预售房屋，隐瞒已办理在建工程抵押的情况，将抵押房屋卖给购房人，购房人不知道所买房屋已抵押，可以根据最高人民法院《商品房买卖合同纠纷解释》，请求解除合同，返还已付购房款及利息，赔偿损失，并可请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。还有一种情况是，开发商未给购房者办理预售商品房合同备案，也未与购房者办理预告登记，隐瞒了已将房屋预售的情况，将已经预售的房屋办理了在建工程抵押。根据 《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的意见：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第二百八十六条规定，建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和债权。”且按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二款的规定：“消费者交付购买商品房的全部或大部份款项后，承包人就该商品房享有的工程价款受偿权不得对抗买受人。”按照上述规定，首先是善意的购房者优先，其次再是工程款，最后才轮到抵押权的受偿，有可能到了抵押权受偿时，抵押人已无钱可清偿。因此，贷款机构在接受在建工程作为抵押物时，也应当仔细调查，如：在建工程是否预售、是否存在拖欠工程款等。登记机构还应当做好在建工程和预购商品房抵押预告登记的衔接工作，已设定在建工程抵押的，在办理预购商品房抵押预告登记时，要遵循解除一套（间）登记一套（间）的原则。 （常文）